부동산과 공법의 이해

제1절 부동산과 공법의 이해(박성훤 저)

1. 경제활동과 부동산투자

사람은 누구나 경제활동을 한다. 성장하면서 부모로부터 독립하여 생활하기 위하여 수익행위를 해야 하기 때문이다. 이 개인의 경제 활동 중 부동산거래에 대해서는 국민의 상당수가 갖은 자의 횡로라는 편견을 갖고 있는 것 같다. 그동안 투지와 투자를 여러가지 기준으로 정의해왔지만, 인터넷의 발달로 각종 국토개발에 대한 정보와 부동산투자 즉 부동산의 미래가치평가에 대한 정보가 보편화되어 공개경쟁이 가능하고, 우리나의 국민소득이 선진국 수준에 진입하여 복지정책이 시행되고 있으며, 급격한 금리하락으로 대다수 국민이 부동산투자에 참여하게 되어 이제 부동산투자를 투기라고 보는 시각은 경제활동의 낙오자가 갖는 편견에 불과할 수도 있다.

2. 부동산 투자의 도덕성

부동산투자의 도덕성은 국민 각자의 규범적 기준과 합리적 기준에 의해 자기 통제될 수 있는 선에서 이해되어야 한다. 규범적 기준이라 국가, 공동체, 공익을 위한 공공적 기능을 우선하여 투자이고, 합리적 기준은 국민, 개인, 사익을 우선하는 투자라고 할 수 있다. 한마디로 부동산투자는 이익실현시점인 미래의 시장가치를 예측하여 현재 내개가치가 저평가된 부동산을 싸게 사서 적법하게 개발 또는 보유하거나 장기간 이용한 후에 비싸게 되파는 것이다. 자본주의시장에서 모든 재화와 용역의 거래는 합법적인 기준에 맞다면 투기라고 비난할 수 없다. 각자의 투자방식에 따라서는 오히려 증권투자보다 더 생산적일 수 있다. 그러므로, 부동산 거래가 법치행정의 기준에 맞는 합법이라면 누구도 비난해서도 안되며, 투자자는 부동산을 자본주의 사회의 하나의 거래상품으로 보고 최선을 다해 투자이익을 얻기 위해 정보를 모으고 분석하여야 할 것이다.

3. 법과 행정

법이란 편안한 국민생활을 위해 국가가 수행해야할 역할을 규정하는 사회적 규범이기 때문에 국가나 국민 모두가 반드시 지켜야 한다. 그러나, 국가체재를 유지하는 관료집단은 공익적 필요에 의해, 즉 행정편의를 위해 국민의 재산권을 무제한으로 통제할 수 있다고 생각하는 경향이 있고, 국민은 국가통제나 법망을 피하여 사익의 극대화하려고 하는 경향이 크다. 국가권력은 입법, 사법, 행정의 나누어져 상호견제를 통한 발전을 꾀하고 있는데, 국민이 선출한 국회는 법을 만들고, 행정부는 이 법을 집행하며, 사법부는 사후평가를 하고 있다. 입법부의 입법 활동은 국민의 권리를 보호하는 의도에서 제정되는 것이나 이를 집행하는 행정부에서는 공익달성의 명분으로 법위에 군림하여 국민의 권리를 침해하려는 경향이 크다. 대표적인 곳이 국민의 부동산활동을 담당하는 지자체의 허가부서와 국토해양부, 국세청, 기획재정부 등인데 이곳에서는 일단 행정목표 달성에 유리한 입장에서 법규를 자의적으로 해석하여 업무를 집행하고, 국민은 그 국가기관의 처분(결정)이 억울하면 행정소송을 통하여 구제받으라고 하는 경우가 많다. 이것은 약한 국민에 대한 공권력의 횡포이다. 실제로 대부분의 국민은 사법부를 통하여 권리를 찾는다는 것은 경제적 이유 등을로 불가능하기 때문에 결국 권리를 포기하게 된다.

4. 법률의 종류

법을 크게 공법과 사법으로 분류하면, 사법은 개인간의 법률행위를 규정한 것이므로 사적자치가 최대한 보장되어야 하나, 공법은 소유자 개인의 권리보다는 국가 구성원 모두의 공적이익을 우선하여 고려되어야 하는 것이다. 이중 부동산공법은 행정부의 업무를 집행가기 위한 행정법 성격이 큰데, 부동산공법은 부동산의 취득의 제한, 이용, 개발, 관리, 조세 등 다양한 분야에서 존재한다. 크게 분류하면, 취득의 제한, 이용의 제한, 처분의 제한 등이다. 부동산 공법을 공공복리의 증진의 명분으로 개인의 재산권을 침해 또는 제한하는 것이므로 그 제한내용은 공익을 위한 필요 최소한이 되어야하며, 법치주의 국가이므로 부동산공법은 성문법(헌법, 법률, 명령, 자치법규) 원칙이나, 불문법인 판례법 등이 보충적으로 존재한다.

5. 헌법의 기본권

여기서 헌법 제23조에 대한 해석을 정확하게 짚고 갈 필요가 있다. 헌법 제23조 제1항은 국민의 권리인 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다." 제2항은 국민의 의무인 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하여야 한다." 제3한은 "정당한 보상"으로 되어 있다. 이 내용은 헌법에 규정된 국민의 권리와 의무이므로, 국가와 국민 모두에 의해 반드시 지켜져야 한다. 사유재산권의 제한(내용과 한계)은 국회에서 제정된 법률로만 가능하나, 모든 행정활동 기준을 법률에 규정할 수 없으므로 헌법,법률 등 상위법령이 위임한 범위 내에서 행정부는 법집행의 전문성과 신속성을 위해 법규명령을 만든다. 또한 위임받은 법규명령으로 행정활동의 (집행)기준을 정하기 어려운 경우 법령의 위임한계를 벗어나지 않은 행정규칙으로 법령의 구체적 내용을 보충하게 하므로 행정규칙은 법규명령으로서 효력이 있다. 즉, 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발하는 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준인 행정규칙은 내부적 효력만 있고 대외적 구속력은 없으나, 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 법령의 구체적 내용은 보충할 권한을 갖게 된다.

6. 업무지침의 성격

다시 말하면 행정부의 법규명령으로도 국가운영을 위한 폭넓은 행정활동과 국민의 편안한 경제활동을 위한 법률적 근거를 만들 수 없어 결국 관련부서의 중앙행정기관장은 하급기관인 주로 지자체에게 공익달성과 국민의 권리보호에 충실한 범위 내에서 그 업무를 집행하기 위해 만든 설명서인 내부지침서를 훈령, 예규, 고시형식으로 하달하게 되는데 이 지침은 헌법정신과 법령을 보충하는 범위 내에서만 헌법 제23조의 법률에 포함되는 것으로 해석하는 것이 다수설이다. 즉, 우리가 중앙정부 또는 지자체장인 허가권자로부터 각종 인허가 또는 (사업)승인을 받는 과정에서 허가담당자가 판단의 기준으로 삼는 것이 각종 실무지침이다. 이 지침이 입법취지를 벗어나지 않는 범위내서만 법률로서 인정해주는 것이기 때문에 지침에도 규정되지 않는 사안을 재량행위라는 이유로 자의적으로 해석하는 공무원이 있다면 허가 신청자 또는 인허가 신청 대리인(건축사, 토목사, 중개사, 법무사, 변호사 등)은 국민의 이익을 위하여 적극적으로 공무원을 설득할 필요가 있다.

7. 행정처분과 행정재량

공무원은 법령과 지침에 명확하게 규정되지 않는 민원인의 사안에 대해서는, 가급적 불허하는 쪽의 비슷한 규정을 원용하거나 아예 허가기준에 없어 불허하겠다는 사고방식을 갖는 것이 공무원의 생리이다. 왜냐하면 공무원은 자기 업무 즉 행정행위(행정처분)에 대한 감사를 받는 과정에서 본인이 불필요한 오해에 휩쓸리고 싶지 않으므로 국민의 편에 서서 적극적으로 법을 해석하려고 하지 않는 것이다. 그러므로 법령에 규정하지 못한 사안이 지침에 있는데 그 지침의 내용이 국민의 권리를 과다하게 제한하는  입장이거나 허가담당자가 국민에게 불리하게 해석하면 반드시 상급기간의 유권해석, 고충민원, 이의신청(행정심판), 행정소송을 통하여 권리를 찾아야 할 것이다. 즉, 허가신청자는 공무원의 업무지침서를 충분히 이해하고 헌법정신과 법령의 제정목적을 이해하여 각종 인허가시 담당공무원을 적극적으로 설득해야 한다는 것이다.

8. 21세기 인터넷과 국민의 기본권

다행스럽게 21세기에 인터넷이 발달되어 국민들은 자기 권리를 찾기 위한 각종법규와 자료를 얼마든지 구할 수 있고, 또 우리나라가 선진국이 되면서 국회는 국민의 기본권이 최대한 보호받으면서 동시에 공익증진이 될 수 있는 즉 헌법상의 비례의 원칙을 최대한 존중한 입법 활동을 하고 있으며, 행정부는 법률에서 위임된 내에서 법규명령을 만들면ㅅ 모든 행정행위가 투명화 되도록 입법하였기 때문에, 이제 허가신청자인 국민은 조금만 노력하면 자기 권리를 보호받을 수 있는 세상이 되었다. 그러므로 모든 개발인허가는 국가발전에 역행되지 않는 합법적인 사업을 위한 인허가라는 전제로, 불허될 수 있는 명백한 규정이 없는 한 원칙적으로 허가괼 수밖에 없는 기속재량행위라고 생각하고 적극적으로 임해야 한다. 그렇다고 특정업무에 대한 지침을 이해하지 못하거나 공익달성의 목적을 위해 존재하는 공무원에게 비이성적인 업무처리를 요구하는 것은 큰 잘못이다.

9. 인허가 자세

일반국민의 부동산에 대한 행정수요는 보통 인허가로 나타나는데, 허가란 '법령에 의하여 일반적으로 금지되어 있는 행위를 특정의 경우에 특정인에 대하여 해제하는 행정처분'으로서, 허가신청자가 허가의 법적요건을 갖추면 가능하나 간혹 그 허가의 성격상 허가신청자가 법적요건을 100% 갖추엇어도 추상적 기준에 의해 불허할 수있는 경우도 있다. 물론 이 추상적 기준도 허가권자의 추상적 기준에 의해 불허할 수 있는 경우도 있다. 물론 추상적 기준도 허가권자의 막연하 기준이 아니라 헌법의 기본질서나 환경법리 차원에서 국민의 기본권이 제한될 수 있는 즉 공공복리 증진의 한도 내에서의 기준인 것이다. 결론적으로 국민은 이런 공무원의 재량적 판단도 법조문과 헌법정신에 구속받는 다는 것을 이해하고 중앙행정기관인 국토해양부, 농림수산식품부, 국세청, 기획재정부의 유권해석 또는 상담에 적극적으로 임하되 그들이 불허되는 판단을 하낟고 하여도 행정소송과 위헌신청을 통하여 자신의 권리를 찾아야 한다는 자세로 인허가 신청에 자신있게 임해야 할 것이다.